Mucho ha sido discutido respecto del Aporte Extraordinario para morigerar los Efectos de la Pandemia sancionado mediante la Ley 27.605, por lo que aquí solo se pretende efectuar una breve actualización respecto de los acontecimientos y pasos seguidos por la AFIP tras el vencimiento del plazo para la presentación de la declaración jurada y pago del aporte, y algunos de los hechos acontecidos respecto de aquellos contribuyentes que consideraron lesionados sus derechos fundamentales y acudieron a la justicia junto con una petición cautelar que inhiba un reclamo del Fisco hasta la resolución del fondo de la cuestión.

Por un lado, respecto de los contribuyentes que decidieron judicializar esta cuestión y requerir medidas cautelares se observan, sobre estas últimas, resoluciones en ambos sentidos, esto es, tanto favorables como desfavorables a la pretensión cautelar. Por otro lado, la AFIP manifestó que gran parte de los contribuyentes habrían cumplimentado con dicha obligación y habría emitido pautas de procedimiento de control y fiscalización a seguir en aquellos casos en los que los contribuyentes no hubieran dado cumplimiento con la obligación.

 

Las medidas cautelares solicitadas

 

Cabe resaltar que se encuentran precedentes tanto que otorgaron medidas cautelares a los contribuyentes como en donde fueron denegadas. En lo que aquí resulta de interés cabe dedicar algunos párrafos a los casos en donde se denegó la protección cautelar, para denotar las dificultades con las que se encontraron los contribuyentes para lograr obtener una medida judicial que inhiba el accionar de la AFIP.

En general estas resoluciones judiciales analizaron la petición cautelar a la luz la Ley N° 26.854, cuyo art. 18 establece que el C.P.C.C.N será de aplicación a las medidas cautelares contra el Estado Nacional o sus entes descentralizados, en cuanto no sean incompatibles con ese nuevo regimen legal. En su artículo 13 se regulan los pedidos cautelares respecto a la suspension de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general y establece que el pedido procedera cuando concurran simultaneamente  los siguientes requisitos:

• a) se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma ocasionara perjuicios graves de imposible reparacion ulterior;
• b) la verosimilitud del derecho invocado;
• c) la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;
• d) la no afectacion del interes publico 
• e) que la suspension judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos juridicos o materiales irreversibles.

En algunos casos judicializados que han sido dados a conocer públicamente se advierte que se procedió al rechazo de la cautelar bajo el argumento de que existiría una identidad con la petición de fondo. Así, por ejemplo el Juzgado Federal de Bell Ville, sostuvo: “en relacion al primero de los requisitos resenados que deberia ser cumplimentado por la peticionante, ante todo observo que existe una total identidad entre el objeto de la pretension cautelar y la accion de fondo – presupuesto de procedencia tambien establecido en el art. 3 inciso 4 de la ley 26.854, que tiene como finalidad evitar que el Juez al momento de resolver la medida cautelar prejuzgue sobre el contenido de la sentencia definitiva”

Asimismo, se observa que en otros casos se procedió a rechazar la medida cautelar en base a la evaluación del requisito de peligro en la demora. En este sentido por ejemplo el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N. 10 sostuvo: “el peligro en la demora alegado, tampoco se configura puesto que, en el caso, el actor mas alla de sus manifestaciones, no estimo cual es la incidencia economica concreta del supuesto pago del “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la Pandemia” produce a su patrimonio, de manera tal de acreditar que la denegacion de la medida cautelar le causaria un gravamen que dificilmente podria revertirse en el supuesto de que la sentencia final de la causa admitiese su pretension”.

 

En cuanto a la verosimilitud del derecho y argumento de confiscatoriedad, Juzgado Contencioso Administrativo Federal N. 11 sostuvo que: “…se ha puntualizado que el limite admisible de la carga fiscal no es absoluto sino variable en el tiempo y en las circunstancias (Fallos: 314:1293; 322: 3255), y que el criterio para juzgar la proporcion de los impuestos y su racionalidad no puede ser ferreamente uniforme para todos los casos, pues para declarar que un impuesto es confiscatorio o no, "...no basta considerar el monto de su tasa sino tambien otros fundamentos relativos a la materia imponible, a la oportunidad de su aplicacion o a su repercusion, etc., cuyo estudio incumbe al Congreso dentro de las vallas insalvables de las garantias constitucionales correspondientes" (…) Salvo el supuesto en el que el monto de los gravamenes comporte practicamente el aniquilamiento de la propiedad en su substancia o en cualquiera de sus atributos, el limite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo, y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (…) En suma, este analisis se presenta ajeno a un proceso cautelar, porque incluso esta supeditado a vaivenes inciertos y decisiones que puede tomar la demandante que lo modifiquen”.

Por ultimo se advierte también que se ha tomado en consideración la existencia o no de un acto de la Administración que justifique la necesidad de adoptar esta medida cautelar. Así Juzgado Contencioso Administrativo Federal N. 10 sostuvo “tampoco, demostró que la administración tributaria haya comenzado un procedo determinativo sobre su persona, ni mucho menos, que hubiera promovido ejecución fiscal por tales conceptos, añadiendo que el impuesto a ingresar debe ser liquidado por la actora”.

Se advierte entonces que en algunos casos y por diferentes motivos, ha sido dificultoso para los contribuyentes llevar convencimiento a la Justicia respecto de la oportunidad y procedencia de emitir una medida cautelar que inhiba el accionar del Fisco.

  El procedimiento de AFIP

 

La AFIP habría dispuesto pautas internas a seguir en los casos de contribuyentes con acción judicial interpuesta. En esos casos, en base a información recibida de la Dirección de Contencioso / División Jurídica / Presentaciones Digitales / Agencias y a excepción de la existencia de un amparo judicial inhibitorio de las acciones del Fisco, se procedería a la fiscalización en caso de que el contribuyente no hubiese presentado la declaración jurada determinativa del aporte.

Asimismo, teniendo en cuenta la trascendencia institucional de los casos vinculados al aporte y el elevado interés fiscal comprometido en los mismos, la AFIP habría dispuesto dar tratamiento prioritario a toda iniciación, tramitación y finalización de estos casos.

En particular cabe resaltar que la AFIP habría detallado las “pautas de fiscalización” manifestando que se seguirían “los lineamientos del artículo 16 y siguientes de la Ley N. 11683”. Ello resulta relevante ya que venía siendo de discusión por parte de los profesionales tributarios respecto cuál sería el camino a seguir por la administración fiscal y si efectivamente seguiría el procedimiento de determinación de oficio.

 

Palabras finales

 

Mas allá de las estimaciones privadas, cabe señalar que los datos que dio a conocer la AFIP detallan que habría un mayor porcentaje de contribuyentes que habrían abonado el aporte. Respecto de los que decidieron discutirlos, y solicitar medidas cautelares que inhiban el accionar del Fisco, se encuentran decisiones judiciales en ambos sentidos, tanto a favor como en contra.

En ambos casos la AFIP trataría la fiscalización bajo prioridad y en esos casos, incluidos aquellos en donde se denegaron las medidas cautelares, la AFIP seguiría el procedimiento de determinación de oficio.

 

* Luis Capellano es Ex Subsecretario de Ingresos Publicos 2010-2015, Mag. En Derecho Tributario (U. Austral)

**Daniel Domínguez es  LLM en Tributacion Internacional (U. de Florida).